今天來聊聊～每個法務都設計過的——呃，或是被別人設計過的——「違約金條款」。我們先從設計條款的立場出發，再換位思考從「收到違約金條款」的時候，我們該怎麼去調整與談判

第一步：什麼時候需要考慮設計違約金？

如果問我的話，榜上第一名的絕對是「違反保密義務」啦！ NDA從科技、生技到文創影視各路合約都看得到。考慮到洩密的嚴重性以及證實實際損害的困難度，無論在台灣還是美國，都非常習慣用違約金來嚇阻對方將機密外洩。

再來，不遑多讓的應該是有關「遲延」（Delay）的違約金，像是廠商為預防業主付款遲延，可能按月增加某一百分比的應付款項；或是訂做人避免承攬人遲交工作成果，要求按日減少某一百分比的報酬。那如果對於不會有什麼遲延可能性的債務呢，像是活動要求歌手、演員出場，那可能主辦單位就直接約定一筆讓人「再累也不可以放鴿子」的違約金啦！

實務中還有許多極度依賴「制約感」的場景，在強勢的 IP 授權中，為了防止被授權人超出約定範圍使用而稀釋品牌價值，使用違約金來確保對方不輕易「越界」。加盟管理中，也常利用違約金來確保加盟主遵守規範，藉此維繫整體的品牌形象；或是針對 KOL 與名人的行銷合約，在「不得為競品代言」這類品牌管理條款上，由於損害多半反映在抽象的品牌信任與長期市場，很難即時精算出具體損失，這時違約金就成了必要的保障。此外，針對像是「不得提前解約」或「不得挖角」這類義務，也是透過提高違約成本來加強信賴保護的常見做法。

這三年隨著生成式 AI 的爆發，在許多圖文創作、設計委外或翻譯合約中，案主為了確保內容的原創性與後續著作權主張的穩定性，在委託合約中連同「原創性保證」（Warranty of Originality）外加像是「經檢測判定為 AI 生成或含有未經授權之 AI 成分，委託人得立即終止合約。受託人除應全額返還已收受之報酬外，並應支付相當於合約總金額2倍之懲罰性違約金。」這種禁止AI條款。

第二步：要設計的是哪一種違約金？

我們再來談談法務們是要設計作為預定賠償金額的「賠償性違約金 (Liquidated Damages)」？還是除了實際損害外，可以另外要求賠償的「懲罰性違約金 (Punitive Damages )」？

根據台灣民法第 250 條，若未特別註明，違約金原則上「視為」賠償性，對主張對方違約的一方而言的好處是，這下子要起錢來省去舉證「我的損害是你違約造成」，以及「我的損害有多少」的麻煩；可是壞處是～哎唷喂，咱倆當初約定得不夠，我這邊實際損害高於違約金了，怎麼辦？ 這時候原則上不得就超出部分另行請求。除非，當初在合約中預埋了伏筆，明確約定「本違約金僅為損害賠償之最低保障，若損害超出仍可另行請求」等字眼，否則一旦被認定為「損害賠償總額預定」，這筆金額就會成為權利的上限而非底線，讓人後悔莫及。

相比之下，懲罰性違約金則是經濟制裁，核心優勢在於「併存性」：你可以先拿懲罰性違約金，若有其他損失，還可以另外求償。不過呢，設計懲罰性違約金條款需要做到兩件事：

1. 明確的標籤化： 必須白紙黑字寫明「懲罰性」字樣。

2. 清晰的併列關係： 你必須明確約定「除違約金外，尚得請求損害賠償」，將這筆錢與其他賠償請求權「併列」。
   
   

話說回來，無論是哪種違約金，你都不能阻止對方一舉告上公堂，主張依民法關於「酌減違約金」的規定請法官出手調整。換句話說，違約金條款在訴訟中往往只是起點，而不是終點；真正能算數的金額，仍要看法官怎麼說了算。

還有一點請注意，如果今天我們的合約不適用台灣法，而是美國法呢？那上面的邏輯就不適用啦，因為美國法院原則上只接受預定賠償金額的「賠償性違約金」，非常排斥「純粹處罰」的概念（違約走的是理性的商業世界，你要天價懲罰金麻煩告侵權Tort 吧！），如果條款被認定 Penalty Clause，美國法官可能直接判無效，連酌減的機會都不給你囉！

第三步：怎麼談判降低風險？

好啦～如果前面兩步都很清楚的話，讀者現在應該可以很輕鬆地跟 AI 溝通，告訴它你想要哪一種違約金、想要多強的嚇阻力。所以現在換邊站，你收到對方用AI設計完丟過來的違約金條款時，該怎麼做呢？在無法直接要求對方刪除的時候，或許可以嘗試以下幾種「防禦性調整」條文，讓對方開開心心的保留「違約金條款」，自己也能創造一些緩衝的跟空間與天花板喔。

1. 提供「不罰錢也能達到效果」的替代方案

如果對方的目的是制衡，擔心我們主義務不履行，那我們可以提供一些「弱點」來交換。例如：雲端系統商擔心業主遲延付款，如果礙於公司政策你死活不能同意付違約金，或許可以改為同意對方擁有「單方終止權」或「暫停服務權」？這種制衡效果有時比罰錢更直接，但對財務部門來說負擔較小。

2. 設計觸發機制：把「違約即罰」改成「難以罰到」

如果真的刪不掉，那就退而求其次，讓它很難發生：

• 加入通知與改善期 (Notice and Cure Period)： 這是最實用的防禦。改成「經甲方書面通知且乙方逾 [X] 日仍未改善時，始得請求」。這多出來的幾天，就是給公司緩衝、修正非故意違約的救命時間。

• 釐清責任門檻： 務必卡一個「如可歸責於己方」這五個字。如果是因為不可抗力或對方的過錯導致的違約，我們當然不應該買單。

3. 針對付款遲延：爭議款項與民法年利率 16% 上限

如果是針對付款遲延的違約金，記得加入：「若業主書面通知款項具爭議性 (Disputed Amount)，則爭議期間不計入違約金。」。避免雙方對結算數字有歧見時，你還得被迫背負高額利息或罰金。此外，談判遲延利息時有個好用的心理戰：雖然《民法》第 205 條規範的是利息上限 16%，跟違約金是兩碼子事，但這數字是個極佳的「對價公平衡量指標」。當對方開出天價罰金，法務主張這個民法條文，確實可以向對方產生一種壓力性：「這金額算下來比法定最高利息還高，你確定要寫成一副高利貸的樣子嗎？憑什麼呢？」

4. 設計金額上限 (Dollar Cap)

這招其實大家都想得到，不過要拿什麼當上限基準呢？要拿一個固定具體數字嗎？還是根據合約應支付的總金額？在很多持續性支付的合約裡，像是雲端廠商經常跟客戶簽一個主約MSA（Master Service Agreement），再根據訂單（order）來結算服務費，廠商約定的上限額度為「在最近一次發生責任事故的前一年內根據訂單支付的服務費」（英文：The fees payable pursuant to ORDER for services provided during the year before the last event giving rise to the liability）。不過這還有得吵呢，客戶如果主張不要根據訂單呢？要根據主約呢？或是這個責任是單次，而不是累計呢？對這部分談判有興趣的讀者，我推薦進一步閱讀《科技合約教戰手冊》關於《責任限制》的章節。

結語：

希望這些法務隨筆，能讓大家對合約的討論更有熱忱！